Überwachung basiert auf Informationen

Zur Erfüllung seiner (aktienrechtlichen) Überwachungspflicht benötigt der Aufsichtsrat Informationen über Lage und Entwicklung der Gesellschaft

Die aktienrechtliche Überwachungspflicht des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) umfasst die Bestandteile:

• Kontrolle,
• Beratung und
• Mitentscheidung.

Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung (des Vorstands) dabei zu überwachen im Hinblick auf:

• Rechtmäßigkeit
• Ordnungsmäßigkeit
• Wirtschaftlichkeit
• Zweckmäßigkeit

Es gibt nur eine Grenze der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats:
Keine Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat! (§ 111 Abs. 4 Satz 1 AktG)

§ 111 AktG gilt

• für den obligatorischen GmbH-Aufsichtsrat gemäß § 25 Abs. 1 Satz1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG,
• für den fakultativen GmbH-Aufsichtsrat gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG – „soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist“.

Regelmäßige Berichterstattung als Basis laufender Überwachung

Die laufende Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands erfordert auch die regelmäßige Berichterstattung des Vorstands an den Aufsichtsrat.

Ein Zitat von M. R. Theisen, einem der führenden Betrachter der Aufsichtsratspraxis in Wissenschaft und Literatur, soll Beleg für die besondere Bedeutung regelmäßiger Berichterstattung des Vorstands bzw. der Geschäftsführung an den Aufsichtsrat sein:

„Wird dem Aufsichtsrat ordnungsgemäß während des Jahres Bericht erstattet und/oder hat er selbst ergänzend die für ihn erforderlichen Informationen nachgefragt und auch (zur) Kenntnis genommen, dürfen und können die Daten des Jahresabschlusses einschließlich der hierzu gegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen und Berichte für ihn nichts Neues beinhalten. Die konkreten Rechnungslegungsdaten und -strukturen müssen dem Aufsichtsrat vielmehr bereits durch die laufende Überwachung bekannt sein.“
(Theisen, M. R., Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 2. Aufl., Stuttgart 1996, S. 95)

Mit anderen Worten: Sowohl eine wirksame laufende Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands als auch die sorgfältige Prüfung des Jahresabschlusses erfordern unterjährige Berichte an den Aufsichtsrat!

Überwachung in der Unternehmenskrise

Liegt ein Insolvenztatbestand vor, so haben der Vorstand einer AG oder die Geschäftsführer einer GmbH einen Insolvenzantrag zu stellen. § 15a Insolvenzordnung (InsO) regelt die Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit:

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt.

Aufsichtsratsmitglieder einer AG oder GmbH sind nur im Fall von „Führungslosigkeit“ (kein Vorstand, kein Geschäftsführer) verpflichtet, selbst einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 15 Abs. 3 InsO).

Auch die Krise oder gar die drohende Insolvenz des Unternehmens ändern nichts an der gesellschaftsrechtlichen Trennung von Geschäftsführung (durch Vorstand bzw. Geschäftsführung) und Überwachung (durch den Aufsichtsrat). Allerdings bestehen in der Unternehmenskrise besondere Überwachungspflichten des Aufsichtsrats.

Grundlegend gilt: Der Aufsichtsrat muss auf die Krise reagieren! Dazu ein Beispiel aus der Rechtsprechung (der Fall „Kloster Andechs Gastronomie AG“):

„Ist eine Aktiengesellschaft (AG) akut von Insolvenz bedroht, muss der Aufsichtsratsvorsitzende durch rechtzeitige Einberufung und Durchführung einer Aufsichtsratssitzung auf die Situation reagieren, um auf diesem Weg die für eine Kapitalerhöhung oder anderweitige Kapitalbeschaffung nötigen Beschlüsse herbeizuführen und so die Insolvenz möglicherweise noch abzuwenden. Kommt der Aufsichtsrat dieser Verpflichtung nicht nach, kann er vom späteren Insolvenzverwalter persönlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“ (LG München I, 31.05.2007 - 5 HK O 11977/06)

Verschlechtert sich die wirtschaftliche Situation des Unternehmens, steigen die Anforderungen an die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats. Vor allem in der Unternehmenskrise bestehen erhöhte Anforderungen an die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats:

„In der Krise und schon bei sich abzeichnenden erhöhten Risiken oder Ergebnisverschlechterungen erhöht sich die Kontrolldichte in sachlichem und zeitlichem Umfang.“ (LG München I, 31.05.2007 – 5 HK O 11977/06)

Es gilt das „Konzept der abgestuften Überwachung“:

• „begleitende Überwachung“ bei normalem Verlauf der Geschäftsentwicklung,
• „unterstützende Überwachung“ bei Verschlechterung der Lage und
• „größte Kontrolldichte der Überwachung“ in der Unternehmenskrise.

Zwar ist dem Aufsichtsrat die Geschäftsführung weiterhin verboten (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG). Allerdings besteht die Pflicht des Aufsichtsrats

• zur verstärkten Information durch Anforderung zusätzlicher Berichte und
• zur häufigeren Durchführung von Aufsichtsratssitzungen.

Außerdem sind ggf. vermehrt Zustimmungsvorbehalte (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG) festzulegen.

Der Aufsichtsrat hat auch darüber zu wachen, dass ein ggf. erforderlicher Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt wird:

„Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.“ (BGH, 16. März 2009 - II ZR 280/07)

Der Aufsichtsrat muss deshalb regelmäßig, zeitnah und in kurzen Abständen über das (Nicht-)Vorliegen von Insolvenztatbeständen informiert sein. Ggf. hat er entsprechende Prüfungen (selbst) zu beauftragen.

Vorstandsmitglieder einer AG haften regelmäßig für Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung) geleistet werden (§§ 93 Abs. 3 Nr. 6 i. V. m. 92 Abs. 2 AktG). Der Aufsichtsrat, der insoweit seine Überwachungspflicht verletzt, haftet gem. § 116 S. 1 AktG i. V. m. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG ebenfalls. Über § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG gilt diese Haftungsregel auch für den obligatorischen (weil mitbestimmten) GmbH-AR!

Mitglieder obligatorischer Aufsichtsräte haften bei Überwachungspflicht-verletzungen für Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgen.

Lediglich für Mitglieder des fakultativen GmbH-AR gilt diese Regel nicht:

„Die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH sind bei einer Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich der Beachtung des Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG nur dann der GmbH gegenüber nach § 93 Abs. 2, § 116 AktG, § 52 GmbHG ersatzpflichtig, wenn die Gesellschaft durch die regelwidrigen Zahlungen in ihrem Vermögen i.S. der §§ 249 ff. BGB geschädigt worden ist. Die Aufsichtsratsmitglieder haften dagegen nicht, wenn die Zahlung - wie im Regelfall - nur zu einer Verminderung der Insolvenzmasse und damit zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger geführt hat.“
(BGH, 20. September 2010 - II ZR 78/09)

Zusammenfassend lässt sich festhalten:

• In der Krise erhöht sich das Haftungsrisiko für das Aufsichtsratsmitglied deutlich.
• Aufsichtsratsmitglieder sind deshalb gut beraten, in der (drohenden) Unternehmenskrise ihre Überwachungstätigkeiten deutlich zu intensivieren und dies auch zu dokumentieren.

Gesetzliche Grundlage der Berichterstattung an den Aufsichtsrat

Die Überwachung basiert auf Informationen, die der Aufsichtsrat vom Vorstand bzw. von der Geschäftsführung erhält. Gesetzliche Grundlage für die Pflicht der Berichterstattung an den Aufsichtsrat ist § 90 AktG:

Berichte an den Aufsichtsrat
(1) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten über
1.    die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung), wobei auf Abweichungen der tatsächlichen Entwicklung von früher berichteten Zielen unter Angabe von Gründen einzugehen ist;
2.    die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals;
3.    den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft;
4.    Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können.

Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs), so hat der Bericht auch auf Tochterunternehmen und auf Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs) einzugehen. Außerdem ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten; als wichtiger Anlass ist auch ein dem Vorstand bekannt gewordener geschäftlicher Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen anzusehen, der auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein kann.

(2) Die Berichte nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 sind wie folgt zu erstatten:
1.    die Berichte nach Nummer 1 mindestens einmal jährlich, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten;
2.    die Berichte nach Nummer 2 in der Sitzung des Aufsichtsrats, in der über den Jahresabschluss verhandelt wird;
3.    die Berichte nach Nummer 3 regelmäßig, mindestens vierteljährlich;
4.    die Berichte nach Nummer 4 möglichst so rechtzeitig, dass der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen.

(3) Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. Auch ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen.

(4) Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten.

(5) Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über die Berichte nach Absatz 1 Satz 2 spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten.

Die hervorgehobenen Vorschriften gelten auch für den GmbH-Aufsichtsrat
(siehe unten).

Anwendung von § 90 AktG auf den GmbH-Aufsichtsrat

• § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG bzw.
• § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und
• § 52 Abs. 1 GmbHG

verweisen auf § 90 Abs. 3, 4 und 5 S. 1 und 2 AktG.

§ 90 Absätze 1 und 2 AktG, die die „automatischen“ Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat normieren, gelten demnach weder für den obligatorischen noch für den fakultativen GmbH-Aufsichtsrat.

Zwar existiert demnach keine ausdrücklich gesetzlich normierte Berichterstattungspflicht der Geschäftsführung gegenüber dem Aufsichtsrat.
Allerdings „entlastet“ der fehlende Verweis auf § 90 Abs. 1 und 2 AktG den GmbH-Aufsichtsrat nicht! Der GmbH-Aufsichtsrat muss entsprechende Berichte verlangen (§ 90 Abs. 3 AktG).

Bedeutung ausreichender und angemessener Information für den Aufsichtsrat

Das Überwachungsfeld des Aufsichtsrats umfasst alles, was ihm nach Gesetz und Satzung zu berichten ist. Vorwiegend erfolgt eine Orientierung an den Berichtspflichten des Vorstands (§ 90 AktG). Überwachung setzt das Vorliegen von Informationen voraus.

Zentrale und wichtigste Informationsquelle für den Aufsichtsrat ist die (laufende) Berichterstattung von Vorstand bzw. Geschäftsführung.

Die Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist wichtig für ein effizientes System der Corporate Governance (einschließlich z. B. Compliance-Management-System!). In der Praxis haben Vorstand bzw. Geschäftsführung naturgemäß eine „Informationsvorherrschaft“.

Bei Verdachtsfällen für Gesetzesverstöße oder im Rahmen der regulären innerbetrieblichen Revision erhält oftmals zunächst nur der Vorstand bzw. die Geschäftsführung relevante Erkenntnisse, obwohl auch der Aufsichtsrat diese Informationen benötigt, um seiner Aufsichtspflicht entsprechen zu können.

Das Recht des Aufsichtsrats zur Befragung von Angestellten wird bislang oftmals auf den konkreten Verdacht eines schwerwiegenden Fehlverhaltens des Vorstands beschränkt. Es empfiehlt sich deshalb in der Praxis, entsprechende Berichtspflichten und Kommunikationswege in einer Geschäftsordnung („Informationsordnung“) zu regeln.

Vorschlag: Informationsordnung des Aufsichtsrats

Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) gilt zwar nur für börsennotierte Aktiengesellschaften, allerdings hat er in der Praxis eine „Vorbildfunktion“ für einzelne Unternehmen in anderen Rechtsformen (z. B. GmbH). Dies gilt insbesondere auch für viele Gebietskörperschaften (Bund, Länder und Gemeinden), die ähnlich aufgebaute „Public Corporate Governance Kodizes“ bzw. Beteiligungsrichtlinien oder Beteiligungshinweise entwickelt haben.

Der DCGK empfiehlt den Erlass einer Informationsordnung durch den Aufsichtsrat. In Abschnitt 3.4 heißt es:

„Die Information des Aufsichtsrats ist Aufgabe des Vorstands. Der Aufsichtsrat hat jedoch seinerseits sicherzustellen, dass er angemessen informiert wird. Zu diesem Zweck soll der Aufsichtsrat soll die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen.

Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Strategie, der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance. Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein.

Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat sind in der Regel in Textform zu erstatten. Entscheidungsnotwendige Unterlagen werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet.“

 

Problematik: Überwachung basiert auf Informationen, die der Aufsichtsrat vom Vorstand bzw. von der Geschäftsführung erhält

„Die Eigentümlichkeit des Systems liegt also darin, dass gerade die Geschäftsleitung, welche ja überwacht werden soll, die Daten zu ihrer eigenen Überwachung zu liefern hat. Daher ist es wichtig, dass in jeder Gesellschaft aus den regulären Informationspflichten des Vorstands und den zusätzlichen Informationswünschen des Aufsichtsrats ein System regelmäßiger, rechtzeitiger und einheitlicher, mithin vergleichbarer Berichte entwickelt wird, kurz eine vom Aufsichtsrat selbst verabschiedete Berichtsordnung für den Vorstand.

Im Übrigen: Der Aufsichtsrat hat ein nahezu unbeschränktes Informationsrecht. Was der Vorstand weiß, darf auch der Aufsichtsrat wissen.

Und: Der Aufsichtsrat darf sich nicht einfach auf die rechtzeitige und vollständige Information durch den Vorstand verlassen, sondern muss ggf. einerseits mit dem Wunsch nach Sonderberichten (§ 90 Abs. 3 AktG) oder der Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft aktiv werden. Im Prozess um seine Haftung wird er mit dem Satz, er sei vom Vorstand nicht informiert worden, nicht gehört.“

Quelle: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl., 2014, Rn. 191

Handlungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats zur Sicherstellung ausreichender und angemessener Information

Abschnitt 3.4 des Deutschen Corparate Governance Kodex (DCGK) empfiehlt - wie dargestellt – dass der Aufsichtsrat die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegt. In einer derartigen „Informationsordnung“ können Regelungen zu folgenden Punkten getroffen werden:

• Berichtsinhalte,
• Berichtsturnus und -frequenz,
• Berichtsarten und -strukturen,
• Berichtsumfang und -form,
• Regelungen über außerperiodische Berichterstattung bei außergewöhnlichen Vorgängen.

Eine Informationsordnung - deren Erfüllung der Vorstand gewährleisten muss - kann somit zur Präzisierung der für die Arbeit des Aufsichtsrats erforderlichen Unternehmensdaten dienen. Dies erscheint sinnvoll, weil die gesetzlichen Regelungen nur rudimentär sind und naturgemäß keine unternehmensspezifischen Besonderheiten berücksichtigen. Der Aufsichtsrat kann in einer Informationsordnung autonom periodische Gespräche mit leitenden Mitarbeitern vorsehen und z. B. bestimmen, dass der Leiter der Internen Revision an der entsprechenden Sitzung des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses teilnimmt.

Für den Vorstand bzw. die Geschäftsführung ist eine Informationsordnung bereits dann verbindlich, wenn sie in Form einer Geschäftsordnung bzw. als deren Anlage durch den Aufsichtsrat verabschiedet wird.

Eine detaillierte und verbindliche Informationsordnung bildet ein wichtiges Fundament für die Aufsichtsratstätigkeit. Der Aufsichtsrat hat die Verpflichtung, sich ausreichend zu informieren, um eine angemessene Informationsbasis für seine Überwachungshandlungen zu haben. Eine Informationsordnung führt zu einer geregelten, frühzeitigen und umfassenden Informationsversorgung, die den Aufsichtsrat in die Lage versetzt, rechtzeitig Handlungsempfehlungen auszusprechen oder eigene Handlungen vorzunehmen.

Eine Anhörung von leitenden Mitarbeitern wird in der Regel über den Vorstand in die Wege geleitet. Der Aufsichtsrat kann die zu befragende Person jedoch auch selbst laden und unabhängig vom Vorstand befragen.

Für die laufende Berichterstattung an den Aufsichtsrat wird empfohlen, eine überschaubare Zahl aussagefähiger Kennzahlen festzulegen und regelmäßig in ihrer Entwicklung und im Vergleich zu Wettbewerbern und Marktdaten zu verfolgen.

Inhalte einer laufenden Berichterstattung an den Aufsichtsrat können zum Beispiel sein:

• Kurzfristige Erfolgsrechnung („Quartals-GuV-Rechnung“),
• „Produktionsstatistik“ (z. B. Nutzung, Auslastung, Belegung),
• Darstellung der Liquiditäts- und Verschuldungsentwicklung,
• Personal- und Personalkostenentwicklung (ggf. nach Beschäftigtengruppen aufgegliedert),
• Darstellung ggf. nach Geschäftsbereichen aufgegliedert,
• ausgewählte Kennziffern (z. B. Zahlungsziele, Nutzung bzw. Produktivität etc.),
• Vergleichswerte erforderlich (Vorjahr, Plan),
• laufend = regelmäßig (mindestens quartalsweise).