Die deutsche Unternehmensverfassung ist – anders als zum Beispiel die US-amerikanische – geprägt von einer strikten Trennung der Organe, die zur Unternehmensleitung berufen sind, von denen, die zur Überwachung eben dieser Leitung bestimmt sind.

Vorbild für diese dualistische Struktur ist im deutschen Gesellschaftsrecht die Aktiengesellschaft:

• Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten. (§ 76 Abs. 1 Aktiengesetz, AktG)

• Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. (§ 111 Abs. 1 AktG)

Die Anteilseigner der Aktiengesellschaft (Aktionäre) üben ihre Gesellschafterrechte nur über die Hauptversammlung aus. Diese wiederum verfügt nicht über eigene Rechte zur Überwachung der Geschäftsleitung. Dazu wählt sie die Mitglieder des Aufsichtsrats (zumindest die Anteilseignervertreter). Der Aufsichtsrat nimmt seine Überwachungsfunktion demnach insoweit stellvertretend für den/die Anteilseigner wahr.

In der Praxis kommunaler Eigengesellschaften ist allerdings die GmbH erheblich häufiger anzutreffen als die Aktiengesellschaft. Auch ist die Aufgabentrennung der GmbH-Organe nicht so streng wie in der AG. Zu nennen ist hier zunächst die Tatsache, dass eine GmbH grundsätzlich keinen Aufsichtsrat haben muss, es sei denn, sie unterliegt den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG) oder des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG). Besteht bei der GmbH kein Aufsichtsrat, überwacht die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung unmittelbar. Die starke Stellung der GmbH-Gesellschafter findet ihren Ausdruck außerdem in dem (in der AG unbekannten) Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung (§ 37 Abs. 1 GmbH-Gesetz, GmbHG).

Auf die – wie AG und GmbH ebenfalls als Kapitalgesellschaft geltende – „Societeas Europea“ („SE“) wird im vorliegenden Text nicht eingegangen. Diese kann, auch nach dem deutschen SE-Recht, wahlweise dualistisch oder monistisch (Leitungs- und Überwachungstätigkeit durch verschiedene Personen sind in einem Organ, dem „Board“, zusammengefasst) verfasst sein.

Gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 6 Gemeindeordnung NRW (GO NRW)

darf „die Gemeinde (…) Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts (wie zum Beispiel der AG oder GmbH, d. Verf.) nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhält und dieser durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder in anderer Weise gesichert wird“.

Nicht zuletzt vor diesem kommunalrechtlichen Hintergrund haben Aufsichtsräte kommunaler Eigengesellschaften - unabhängig von deren Rechtsform - regelmäßig die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung.